【关于非法性认定的问题】
《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》(以下简称“《新司法解释》”)第一条规定:“非法集资非法性认定,应当以国家金融管理法律法规为依据。” 而国家金融管理法律法规包括“可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”
以P2P网络借贷为例:国家金融管理法律法规”的内容:我国《商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等,其中明确未经批准不得吸收公众存款或者变相吸收公众存款,与之相关的部门规章或者规范性文件则包括:中国人民银行等十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》,银监会、工信部、公安部、国家网信办《网络借贷信息中介机构业务活动管理暂行办法》等。上述部门规章或者规范性文件均明确,P2P网络借贷是指个体和个体之间通过互联网平台实现的直接借贷,为投资方和融资方提供信息交互、撮合、资信评估等中介服务;不得从事或接受委托从事自融、变相自融、设立资金池、提供担保或承诺保本保息、发售金融理财产品、开展类资产证券化等形式的债券转让等超出信息中介范围的活动。”为此,P2P网络借贷平台必须严格遵守国家金融管理法律法规,严格依照相关部门规章或者规范性文件规定的业务范围开展业务,如果违反了其中的禁止性规定,其行为就具有“非法性”,也就可能涉嫌非法集资犯罪。
此处值得注意的是,2014年《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》(简称“《司法解释三》”)第一条规定非法性的认定不以行政认定为前提,行政认定不是非法集资刑事认定的必经程序,行政部门未作出认定不影响非法集资案件的侦查、起诉和审判。在这一点上,《新司法解释》第十一条也做出类似规定:“案情重大、疑难、复杂的,可以商请公安机关就追诉标准、证据固定等问题提出咨询或者参考意见。”可以看出,司法追责是独立地根据相关法律法规进行追诉,而行政执法是作为司法追责的辅助手段。
【向社会公众公开宣传的认定问题】
亲友是否属于社会公众:《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(简称“《司法解释二》”)第一条第二款明确规定“未向社会公开宣传,在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的,不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。”但《司法解释三》第三条排除了两种行为,分别是(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。以上两种行为都具有不特定性,亲友人数不特定,或者超过200人的也很可能认定为具有社会公众性。
向社会公开宣传:《司法解释三》第二条规定“向社会公开宣传”,包括以各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
【关于单位犯罪的认定问题】
我国《刑法》第三十一条规定:“单位犯罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的,依照规定。”1999年《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》(法释[1999]14号)第2条和第3条规定了个人犯罪与单位犯罪的关系,对个人以犯罪为目的,设立公司、企业、事业单位实施犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。个人盗用单位名义实施犯罪,违法所得由实施犯罪的个人私分的,依照刑法有关自然人犯罪的规定定罪处罚。
《司法解释二》第4条规定:“为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。”本次《新司法解释》遵循了《刑法》及相关司法解释的规定,还增加了具体细化的规定,例如“单位实施非法集资犯罪活动,全部或者大部分违法所得归单位所有的,应当认定为单位犯罪。判断单位是否以实施非法集资犯罪活动为主要活动,应当以非法集资的次数、频度、持续时间、资金规模、资金流向、投入人力物力情况、单位正常经营的状况以及犯罪活动的影响、后果等因素综合考虑认定。”
《新司法解释》第三条首次对涉案下属单位提出了处理方案,涉案单位的判断应当根据涉案单位之间的上下级关系、层级、地位、作用、资金流向等作出处理。上级单位被认定为非法集资犯罪活动的,需要判断下级单位是否实施了非法集资活动,如果实施了非法集资活动需要判断下级单位是否为单位犯罪,判断是否为单位犯罪就需要判断全部或者大部分违法所得是否归下属单位所有,如果是则下属单位构成单位犯罪,与上属单位构成共同犯罪,应当根据单位的地位、作用,确定刑事责任。
【关于非法集资主观故意的认定问题】
主观故意认定的方法:《新司法解释》第四条规定,认定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公众存款的犯罪故意,应当依据犯罪嫌疑人、被告人的任职情况、职业经历、专业背景、培训经历、本人因同类行为受到行政处罚或者刑事追究情况以及吸收资金方式、宣传推广、合同资料、业务流程等证据,结合其供述,进行综合分析判断。另外,还需要根据案件具体情况,根据犯罪嫌疑人是否使用虚假身份、是否虚假宣传、是否吸收资金后隐匿、销毁合同、协议、账目,是否规避法律、逃避监管来综合判定主观故意。
主观故意的表现形式:为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用。